Matéria muito relevante no âmbito da propriedade intelectual é a que trata da prática de concorrência desleal, razão pela qual nesse breve artigo buscaremos elucidar alguns requisitos para sua caracterização, trazendo ainda alguns apontamentos sobre a hipótese de concorrência desleal subjetiva.

De início, tem-se que o conceito amplo de concorrência desleal incide sobre condutas e atos praticados com o objetivo de captação ou desvio fraudulentos de clientela, provocando, por conseguinte, prejuízos ao sujeito passivo. A clientela, então, é o centro da gravidade da repressão à concorrência desleal.

Atualmente, o crime de concorrência desleal é previsto na Lei de Propriedade Industrial, Lei n.º 9279/96, no art. 195, nos mesmos termos:

Art. 195 – Comete crime de concorrência desleal quem:
(…)
III- emprega meio fraudulento para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;

Do dispositivo legal acima, pode-se extrair dois elementos necessários para a existência de concorrência desleal: (i) a intenção de captar clientela alheia; (ii) que esta intenção provoque confusão entre os produtos das partes. Estes requisitos devem ser provados cumulativamente, de modo que não há a prova por um deles, sem a do outro.

Destarte, para que haja concorrência desleal ou parasitária entre empresas, é necessário, em primeiro lugar, que ambas sejam concorrentes, ou seja, devem concorrer com produtos/serviços idênticos ou semelhantes, na busca dos mesmos clientes. Ou seja, há necessidade de que o confronto comercial ocorra em segmentos mercadológicos iguais ou afins.

Nessa senda, importante a análise também dos públicos alvos dos produtos/serviços, posto tratar-se de questão essencial para a hipótese de atos confusórios no mercado.

Ocorre que, muitas vezes nos deparamos com situações em que o titular de determinado direito de propriedade intelectual se sente lesado pela ação de um concorrente, porém, ao analisarmos as circunstâncias do caso concreto e a realidade mercadológica do segmento, não constatamos a ilegalidade da conduta.

Tratam-se de cenários em que, apesar das atividades conflitantes e da disputa pela clientela, não se configura objetivamente a deslealdade, devendo-se reprimir que monopólios, oriundos do mau uso do direito da propriedade intelectual, inviabilizem a concorrência leal sempre que for possível admitir a convivência no mesmo segmento mercadológico, em consonância com os direitos do consumidor e da livre iniciativa.

Tais circunstâncias autorizam a caracterização da denominada concorrência desleal subjetiva, na medida em que só é verificada sob a ótica do titular do direito de propriedade intelectual, em um sentimento que não se confirma na realidade mercadológica do segmento.

Concorrência desleal subjetiva pode ser entendida como o sentimento de violação de direito intelectual manifestado pelo titular de um direito, mas que na prática claramente inexiste, posto que o consumidor adquire o produto/serviço por fatores subjetivos de identidade do produto, padrão visual, preço, qualidade etc. Ainda, em hipóteses dessa natureza, não são identificados prejuízos legais ao titular do direito, tampouco são alcançados os elementos denominadores de concorrência previstos em Lei, não caracterizando, portanto, atos ilegítimos de concorrência na interpretação literal ou extensiva dos dispositivos legais

Esse tipo de concorrência está mais na intimidade do titular, no sentimento subjetivo de violação da propriedade de um direito intelectual, do que pelo benefício auferido pela parte, em tese, violadora. Isso porque, os atos praticados pelo agente supostamente violador não lhe trazem qualquer benefício pela eventual concorrência, mas sim pelo uso de elementos genéricos ou evocativos para identificar a aplicação do produto em seu segmento.

Portanto, ante as breves considerações ora expostas, concluímos que para configuração de concorrência desleal é importante que se verifique probabilidade de confusão, erro ou dúvidas entre o público consumidor, bem como avaliar a natureza dos produtos, o perfil de clientela e público-alvo que se busca atingir.

Bruno Costa de Paula
Advogado. Pós-graduado em Direito Civil Constitucional pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro – UERJ.                                                          Pós-Graduado em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Sócio do escritório EMERENCIANO, DAVOLI E DE PAULA SOCIEDADE DE ADVOGADOS.
Coordenador Jurídico na ICAMP MARCAS E PATENTES
juridico@icamp.com.br

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